Divorces et Séparations

LES DIVORCES:
 

Divorce par consentement mutuel à compter du 1er janvier 2017

  • Depuis le 1er janvier 2017, la loi adoptée par l'assemblée nationale le 12 octobre 2016 et promulguée après avis du Conseil Constitutionnel, le 18 novembre 2016, est en vigueur.
Les nouvelles dispositions viennent modifier profondément la procédure actuelle.

Pour mémoire avant 2004, les époux étaient reçus successivement à deux reprises par le juge aux affaires familiales. Une première fois pour l'homologation de la convention temporaire et une seconde fois pour l'homologation de la convention définitive.

Depuis 2004, une seule audience avait lieu pour l'homologation de la convention par le juge.

Le délai moyen était variable d'un tribunal à l'autre, (entre 2 mois et 10 mois).

A compter du 1er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel ne sera plus soumis à homologation du juge. La convention sera transmise à un Notaire qui procédera à un enregistrement de celle-ci.
  • Exceptions à cette nouvelle procédure: le cas des divorces par consentement mutuel avec audition de l'enfant par le juge, et le divorce des majeurs protégés.

Une autre exception que le législateur n'a pas prévu: le cas des époux étrangers ou mariés à l'étranger dans la mesure où de nombreux pays ne reconnaissent pas la validité du divorce  prononcé en-dehors du processus judiciaire. Aussi sauf évolution du droit international ou du droit interne, le recours au divorce par consentement mutuel est fermé en cas de mariage comportant un éléments d'extranéité (hors UE).
  • L'intervention du juge était vécue comme un garde fou à certaines décisions contraires à l'intérêt d'un époux (renonciation contrainte à des droits) ou à l'intérêt des enfants (absence de paiement d'une pension alimentaire, séparation des fratries, garde alternée sans possibilité de suivre une scolarité normale...).

Afin de garantir le caractère éclairé des décisions prises par les époux, le législateur a prévu qu'il ne sera plus possible de divorcer avec un seul et même avocat. Chaque époux devra être assisté de son propre avocat.

Les avocats rédigeront une convention qui aura valeur d'acte d'avocat (un acte qui fait foi de l'écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu'à celui de leurs héritiers ou ayants cause).

L'avocat adressera à l'époux qu'il assiste, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, un projet de convention, qui ne pourra être signé, à peine de nullité, avant l'expiration d'un délai de réflexion d'une durée de quinze jours à compter de la réception.

Le mineur capable de discernement devra dans le même délai être informé par ses parents de la nature des décisions prises dans la convention le concernant, afin qu'il puisse si bon lui semblait solliciter son audition par le juge.
 

Contenu de la convention:

 

La loi du 18 novembre 2016, n'a pas modifié le contenu de la convention.

Outre l'identité des parties, la convention devra prévoir les effets du divorce pour les époux et leurs enfants.
 

Mesures concernant les époux:


Poursuite ou non de l'usage du nom de l'épouse.


Liquidation du régime matrimonial avec rappel du contenu du projet d'état liquidatif établi par le Notaire. Pour mémoire l'intervention du Notaire est obligatoire, si au moment de la dissolution du mariage s'il existe des biens immeubles, ou s'il est prévu le paiement de la prestation compensatoire par attribution en pleine propriété d'un immeuble appartenant en propre à l'un des époux.

La liquidation devra porter également sur la répartition de l'épargne y compris épargne salariale et plan d'épargne retraite dans le cadre des régimes communautaires.

Le passif devra également être intégré dans le partage.

Dans le cadre du régime de la communauté réduite aux acquêts, il sera tenu des récompenses dues aux époux (sommes d'argent ou biens présents avant mariage, ou donation, succession ou indemnités réparant un préjudice corporel reçus pendant le mariage et utilisé pour les besoins de la communauté ou pour financer un bien commun)ou à la communauté (gains ou salaire des époux, ou biens de communauté ayant permis de financer l'acquisition d'un bien propre à l'un des époux ou des travaux dans celui-ci ou le remboursement de l'emprunt).

En cas d'omission d'un bien ou d'une dette, celui-ci est réputé indivis entre les époux.

Un partage peut n'être pas strictement égalitaire. Les époux peuvent décider de se répartir les actifs et dettes de manière inégalitaire à partir du moment où l'inégalité n'est pas frappée par la lésion. Ceci étant en pratique cette inégalité résultera de l'application de la prestation compensatoire.

Il sera ici indiqué que le Code général des impôts soumet toute opération de partage au versement d'un droit de partage de 2,5% de l'actif net (avec réintégration  des récompenses et comptes d'administration).


Prestation compensatoire:
 
  • Principe :

Il s'agit d'une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. Cette prestation a un caractère forfaitaire (article 270 du Code civil).

L'article 271 du Code civil précise:
La prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible.A cet effet, le juge prend en considération notamment :
- la durée du mariage ;
- l'âge et l'état de santé des époux ;
- leur qualification et leur situation professionnelles ;
- les conséquences des choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne ;
- le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime matrimonial ;
- leurs droits existants et prévisibles ;
- leur situation respective en matière de pensions de retraite en ayant estimé, autant qu'il est possible, la diminution des droits à retraite qui aura pu être causée, pour l'époux créancier de la prestation compensatoire, par les circonstances visées au sixième alinéa.
  • Détermination :

Ni le législateur ni la Cour de cassation n'ont déterminé de méthode de calcul de la prestation compensatoire. Celle-ci est déterminée par le juge ou par la volonté commune des époux.

Ceci étant, il existe 5 ou 6 méthodes de calcul. Suivant l'application de l'une ou l'autre on obtiendra des résultats variant du simple au double

Exemples :

1ère méthode : Le 1/3 de la différence de revenus annuels, multiplié par la moitié de la durée du mariage.

Revenus de Monsieur : 30.000 €
Revenus de Madame: 18.000    
Différence de revenus : 12.000 €
1/3 de la différence de revenus    : 4.000 €
Durée du mariage :   22 ans
½ de la durée du mariage : 11 ans
1/3 de la différence par ½ de la durée du mariage : 4000 * 11 = 44.000 €

2ème méthode : L’Unité de mesure
 
  • Déterminer l’unité de mesure
Revenus de Monsieur par mois : 2.500 €
Revenus de Madame par mois : 1.300 €
Différence de revenus mensuels : 1.200 €
L’Unité de mesure est la moitié du différentiel : la moitié de 1200 = 600 euros
  • Multiplier l’unité par des points (fixés par barème)
Table 1 : âge du créancier
16 à 30 ans 31 à 35 ans 36 à 40 ans 41 à 45 ans 46 à 50 ans 51 à 55 ans 56 à 60 ans 61 à 65 ans
1 2 3 4 5 6 7 8
Table 2 : durée du mariage
0 à 4 ans 5 à 9 ans 10 à 14 ans 15 à 19 ans 20 à 24 ans 25 à 29 ans
3 6 9 12 15 18
30 à 34 ans 35 à 39 ans 40 à 44 ans 45 à 49 ans 50 à 54 ans 55 à 59 ans
21 24 27 30 33 36
60 à 64 ans 65 à 69 ans 70 à 74 ans 75 à 79 ans 80 à 84 ans 84 à 88 ans
39 42 45 49 50 51
Chaque point équivaut à trois mois de compensation.
Exemple :
Mme : 32 ans = 2 points
8 ans de mariage = 6 points
6 points + 2 points = 8 points x 3 (mois) = 24 x 600 (Unités de Compensation) = 14.400 €
La prestation sera de 14.400 €
3e méthode : 20% de la différence annuelle des revenus des époux multiplié par 8
Revenus de Monsieur : 30.000 €
Revenus de Madame : 18.000 €
Différence de revenus bruts :    12.000 €
20% de la différence : soit 20% de 12000 = 2.400 €
8 fois 20% de la différence : 8 * 2400 = 19.200 €

4 ème méthode:

Capitaliser la pension alimentaire obtenu au titre du devoir de secours.
 
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Bien souvent les notaires jouent les apprentis sorciers en déterminant eux-mêmes lors de la rédaction du projet d'état liquidatif le montant de la prestation. Or ceux-ci n'ont qu'une vision partielle du dossier et ne sont pas en contact régulier avec le Juge aux affaires familiales. Il est donc important de pouvoir discuter avec votre avocat de cette prestation.

 
  • Modalités de versement:
La prestation compensatoire prend la forme du versement d'un capital et devra être versé en une fois. La prestation pourra être versée sous la forme de l'attribution d'un bien de l'époux(se) ou de l'abandon d'une soulte due dans le cadre du partage.

Par dérogation, le capital pourra être libéré sur un maximum de 8 ans (soit un versement par mois, par trimestre ou par an).

La prestation pourra également être mixte (par exemple abandon de soulte et versement d'une rente sur 8 ans).

Dans certains cas, les parties peuvent convenir de qualifier de prestation compensatoire des sommes versées antérieurement au prononcé du divorce.

Il convient de prendre en compte l'impact fiscal de la prestation compensatoire.

La prestation versée en une fois ou dans les 12 mois du divorce n'est pas imposable dans les revenus de celui qui la reçoit. Pour celui qui la verse, elle ouvre droit à réduction d'impôt égal à 25 % des versements sur la période de 12 mois. La réduction ne peut pas dépasser 7 625 €.

Versée au delà du délai de 12 mois, elle est imposable pour celui qui la reçoit. Pour cette raison, il conviendra d'indiquer dans la convention que l'époux débiteur devra supporter les conséquences fiscales du retard de paiement. Pour celui qui verse, la prestation ouvre droit à une déduction d'impôts.
 

Mesures concernant les enfants:


Pour les enfants majeurs, il n'y a pas lieu de prendre de mesures sauf lorsqu'ils sont encore à la charge de leurs parents. Dans ce cadre, la convention peut fixer les modalités de contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant soit en versant une pension alimentaire au parent qui en a la charge principale (en cas de cohabitation) soit directement à l'enfant. La contribution peut également prendre la forme d'une prise en charge de certaines dépenses : frais universitaires, loyers, abonnement téléphone portable, assurance auto...

Pour les enfants mineurs, il conviendra de rappeler le caractère conjoint de l'autorité parentale. Il s'agit d'un ensemble de droits et d'obligations des parents. Ils doivent se concerter pour prendre les décisions dans l'intérêt de l'enfant.

Il sera ici indiqué que dans le mineur doué de discernement (à partir de 10 ans) peut solliciter son audition par le juge.En ce cas la convention de divorce sera homologuée par le juge comme avant le 1er janvier 2017.

La résidence de l'enfant:

La résidence principale de l'enfant auprès de l'un de ses parents, sera associée avec un droit de visite et d'hébergement au profit de l'autre parent.

Le choix est ici de stabiliser l'enfant ou alors fait par défaut les deux parents ayant un domicile trop éloigné l'un de l'autre ou l'un ayant une activité ne lui permettant pas de s'occuper au quotidien de l'enfant.

Les modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement sont toujours prévues "sauf meilleur accord entre les parties". Aussi, on peut faire de souplesse pour échanger les week-end ou permuter les semaines de vacances.

Le droit de visite peut être libre (suivant la volonté de l'enfant). C'est une modalité souvent prise pour les enfants âgés de plus de 14 ans.

Le droit de visite peut être classique (une fin de semaine sur deux du vendredi soir ou samedi matin au dimanche soir ou lundi matin outre la moitié des vacances scolaires) ou réduit (seulement pendant les vacances scolaires) ou élargi (par exemple à tous les mercredi du mardi soir au jeudi matin).

Bien sûr il s'agit d'un droit et s'il est possible de sanctionner le parent qui ne présente pas l'enfant à l'autre parent, il n'est pas possible d'imposer à un père ou une mère de prendre ses enfants. Pour éviter des déceptions pour l'enfant et organiser ses vacances, il peut être mis à la charge du parent qui exerce un droit de visite et d'hébergement un délai de prévenance (48 heures avant les week-end, 15 jours avant les vacances). Il peut être également que celui qui n'exerce pas son droit aura à charge les dépenses effectuées pour faire garder l'enfant (centre de loisirs, colonie...).

C'est en principe à celui qui exerce le droit de visite d'assumer les frais de transport. Le transport peut également être effectué par un tiers de confiance. Lorsque celui qui est a la résidence de l'enfant est à l'origine de l'éloignement tout ou partie de ces frais peuvent lui être imputés.

La contribution au titre de l'entretien et l'éducation des enfants sera fixée en fonction des ressources et charges de chacun des parents, des besoins des enfants et des modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement (classique, restreint ou élargi).

En général la contribution prend la forme du versement d'une pension alimentaire au parent chez qui la résidence de l'enfant est fixée.

Toutefois, il peut être prévu qu'en lieu et place il soit procédé à la prise en charge de dépenses: frais de scolarité, abonnements téléphoniques, dépenses de loisirs....



La résidence alternée:

De plus en plus de parents ont recours à ce mode de résidence qui permet à chaque enfant de côtoyer ses deux parents. Cela suppose un minimum de concertation et d'organisation.

Par ailleurs, il existe une certaine réticence à mettre en place ce système pour les jeunes enfants qui ont besoin dans les premières années de leur vie d'une certaine stabilité. Ceci étant dans certains dossiers, la pratique permet de constater que cette mesure concerne des enfants de plus en plus jeune (parfois dès 6 mois).

La mise en place de mode de garde suppose que les deux parents aient leurs domiciles dans un périmètre restreint permettant que les enfants puissent fréquenter le même établissement scolaire.

Généralement, la résidence des enfants est fixée du lundi au lundi suivant ou du vendredi au vendredi suivant chez l'un des parents. Il arrive que l'alternance se pratique par période de 15 jours (mais cela est plus compliqué pendant les petites vacances scolaires). Pour les vacances de Noël et d'été on prévoit en général une alternance (première moitié les années paires et seconde moitié les années impaires). Pour les vacances d'été ont prévoit en général une alternance un mois - un mois ou par quinzaine.

La résidence alternée ne suppose pas forcément une stricte égalité du temps passé chez chaque parent . On peut imaginer des périodes de roulement 4 jours - 6 jours. Un minimum de 40% du temps effectif semble toutefois nécessaire.

Il arrive également que pour des très jeunes enfants, la période de roulement s'exerce tous les 3 jours.

En principe, les deux parents accueillant les deux enfants sur des périodes équivalentes, il n'y a pas lieu de mettre en place de contribution à l'entretien et l'éducation des enfants, chacun des parents contribuant aux dépenses exposées pour l'enfant pendant sa semaine de garde, ou remboursant à l'autre parent la moitié des sommes engagées.

Toutefois en cas de disparité dans les revenus, il peut être mis à la charge du parent ayant les revenus les plus importants une pension alimentaire de manière à ce que l'enfant puisse avoir le même niveau de vie qu'il soit chez son père ou chez sa mère.

Cette pension alimentaire ne sera toutefois pas déductible des revenus dans le cadre de l'imposition sur le revenu. Seule la moitié du coefficient familial pourra être appliqué.

S'agissant des allocations familiales, en principe elles donnent lieu à un partage, la Caisse d'allocations familiales versant la moitié à chacun des parents. Toutefois, il peut être convenu que seul l'un des parents percevra ces allocations.

Il sera ici précisé qu'en cas de modification de la situation des parents ou des enfants (diminution des revenus, augmentation des charges, arrivée d'un nouvel enfant, déménagement...) , il est possible de modifier les mesures les concernant soit d'un commun accord avec une convention parentale qui pourra être homologuée par le juge aux affaires familiales ou en saisissant le juge en cas de désaccord.

Pour mettre en place l'ensemble de ces mesures, Maître GENDRONNEAU et Maître GARCIA-DUBRAY se tiennent à votre disposition pour en discuter et vous conseiller.
 

Divorces contentieux:

Lorsque les parties ne peuvent s'entendre sur le principe et/ou les conditions de leur séparation, il est nécessaire de recourir à une procédure contentieuse.

Requête en divorce :

L'un des époux prendra l'initiative de déposer une requête en divorce auprès du greffe du Juge aux affaires familiale .

La requête ne contient en principe pas les raisons pour lesquelles l'époux sollicite le divorce. Elle ne doit pas exposer les griefs qui pourraient fonder un éventuel divorce pour faute, le législateur ayant souhaité favoriser la possibilité de convertir la procédure en consentement mutuel.

Le requérant demande au Juge de convoquer son époux à une audience de conciliation et de l' autoriser à poursuivre la procédure. La requête comporte également une série de propositions qui s'appliqueront jusqu'au prononcé du divorce (attribution du domicile conjugale, règlement des emprunts, jouissance des biens, mesures concernant les enfants, pension alimentaire au titre du devoir de secours).


Audience de tentative de conciliation et ordonnance de non-conciliation :

Le juge recevra l'un après l'autre les époux puis ensemble avec leurs avocats (à ce stade le défendeur peut comparaître seul).

Il proposera aux époux de signer un procès-verbal d'acceptation du principe du divorce. Le principe du divorce est irrémédiablement acquis et les époux ne pourront solliciter le prononcé du divorce sur le fondement d'une faute. Pour signer ce procès-verbal, chaque époux devra être assister d'un avocat.

Le juge rendra par la suite une ordonnance autorisant les époux à résider séparément et à poursuivre la procédure de divorce. Il décidera également des mesures provisoires qui s'appliqueront jusqu'au prononcé du divorce et pour un maximum de 30 mois.

L'ordonnance peut faire l'objet d'un appel dans les 15 jours de sa signification. A noter que les mesures concernant les enfants et celles intéressant la pension au titre du devoir de secours s'appliquent dès le prononcé de l'ordonnance et nonobstant appel.

L'assignation en divorce :


Divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage (ou sur demande acceptée):

Si les époux ont accepté de signé le procès-verbal d'acceptation du divorce, le divorce pourra être engagée par une requête conjointe, où les époux indiqueront leurs points d'accord et de désaccord.

Si les époux n'ont pas signé de procès-verbal ils pourront recourir au divorce pour faute ou au divorce pour rupture de la vie commune de plus de deux ans.
 
Le divorce pour faute sera prononcé lorsque l'un des époux rapportera la preuve d'un manquement grave ou renouvelé aux obligations du mariage : violences, infidélités, comportement outrageant, dispendieux ...

L'autre époux pourra contester ces fautes ou bien invoquer celles de l'autre époux.

Si le juge retient l'existence de fautes réciproques il pourra prononcer un divorce aux torts partagés.

L'époux fautif pourra être condamné au versement de dommages et intérêts en fonction de la gravité de son comportement et du préjudice subi par l'époux victime. Toutefois, il faut reconnaître que les dommages et intérêts dépassent rarement les 5.000€.

Jusqu'à la loi de 2004, les époux avaient fréquemment recours au divorce pour faute. Le législateur ayant déconnecté le lien entre la faute et la prestation compensatoire (sauf cas exceptionnels) et ayant raccourci (de 6 ans à 2 ans) le délai pour assigner en divorce pour rupture de la vie commune, la proportion de divorce pour faute tend à diminuer.


Divorce pour rupture de la vie commune de plus de deux ans:

 

Ici les deux époux vivent séparément depuis plus de deux ans et ont cessé toute collaboration.


Le Jugement de divorce :

Le juge prononcera (ou non) le divorce. Il statuera sur les demandes formulées par les époux:
- conservation du nom d'épouse,
- prestation compensatoire,
- mesures concernant les enfants.

Le juge du divorce n'est pas le juge de la liquidation du régime matrimonial. Toutefois lorsque les époux se seront mis d'accord sur les effets de leur divorce concernant leurs biens, ils pourront faire homologuer le projet d'état liquidatif dressé par le Notaire.

Le juge pourra également statuer sur l'attribution préférentielle du domicile à l'un des époux.

En dehors de ces cas, le juge renverra les époux à saisir le notaire de leur choix pour qu'il soit procédé aux opérations de liquidation partage.

Le jugement de divorce peut être frappé d'appel dans le délai d'un mois suivant sa signification. En ce cas les effets de l'ordonnance de non-conciliation perdurent pendant la procédure d'appel.


La liquidation du régime matrimonial après divorce:

Contrairement au divorce par consentement mutuel et sauf si les parties se sont entendues en cours de procédure pour faire homologuer un état liquidatif en cours de divorce, le régime matrimonial n'aura pas été liquidé et partagé.

Les époux devront donc passer devant notaire pour dénombrer et valoriser les biens dont ils disposent en commun soit en indivision soit dans le cadre de l'indivision post-communautaire.

La valorisation s'effectuera à la date la plus proche du partage, sauf pour les comptes bancaires (date de jouissance divise).

Il y aura lieu de dresser les comptes d'administration pour les recettes et dépenses effectuées depuis la date des effets du divorce entre les époux (en principe la date de l'ordonnance de non-conciliation et par exception une date antérieure) ainsi que les éventuelles indemnités d'occupation dues (en fonction de ce qu'aura décidé le juge au moment de l'ordonnance de non-conciliation).

Le notaire évaluera également les éventuelles récompenses dont la communauté peut être créancière ou débitrice en fonction du profit subsistant ou de la dépense faite.

En cas de désaccord des époux, il appartiendra au plus diligent de saisir le juge aux affaires familiales qui tranchera les difficultés, et pourra éventuellement ordonner la vente d'immeubles si nécessaires.
 

SEPARATION DE CONCUBINS OU DE PARTENAIRES DE PACS:

 

Mesures concernant les enfants :


Les parents pourront solliciter l'homologation d'une convention parentale auprès juge aux affaires familiales prévoyant les modes de garde, les droits de visite et d'hébergement et la contribution à l'entretien des enfants.

En cas de désaccord, ils pourront saisir par requête ou assignation le juge aux affaires familiales aux fins de voir fixées les mesures intéressant les enfants.

Les enfants doués de discernement pourront solliciter leur audition par le juge.

Mesures concernant les biens:

 
Seul le juge aux affaires familiales est compétent pour statuer sur les difficultés intéressant le partage des biens et des dettes des concubins ou partenaire de PACS.

Si la convention de PACS où les actes d'acquisition des biens peuvent régler le sort des actifs en cas de rupture, souvent il existe des zones d'ombres (seul un des partenaires a financé le bien  indivis, ou l'un des partenaires a financé les travaux dans la maison de l'autre...).

En matière de concubinage les difficultés sont réelles, aucun texte (contrairement au mariage ou au PACS) ne vient régler les difficultés liées à la séparation des concubins.

La jurisprudence est assez fluctuante s'appuyant sur les théories des sociétés créés de fait, l'enrichissement sans cause, les règles de l'indivision, les règles des impenses en matière de gestion de fait, des donations.

Toutes ne sont pas satisfaisantes et ce d'autant plus que la Cour de cassation estime que les concubins doivent contribuer aux dépenses du ménage en fonction de leurs situations de fortune.

C'est pourquoi il est vivement conseillé de signer des conventions entre concubins lors d'une l'acquisition d'un bien ou la souscription d'un prêt.
 

Référé Violences:

Mesure particulière en matière de violences conjugales, applicables à tous les couples, le référé violence permet au juge aux affaires familiales en urgence de prendre des mesures d'éloignement du conjoint violent et de statuer provisoirement sur les mesures concernant les enfants.

Les violences peuvent être physiques ou psychiques.

Cette procédure a lieu en présence du Parquet.
 
Le cabinet ESTUAIRE AVOCATS pourra également vous accompagner dans le cadre du procès pénal en cas de poursuites exercées contre l'auteur des violences.